| 自《1984年宪法》颁布之后，将依法治国作为治安安邦的总章程。这其中编撰一部系统的民法典又显得尤为关键，由于历史与现实的种种原因使得民法典的编撰民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出 |
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| 编纂民法典，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。由于民法典内容繁杂，体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，制定民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然我国已经颁布了250部法律，其中半数以上都是民商事法律，但我国 | [2.41%] 我国《民法总则》的成功与不足 [期刊论文]《比较法研究》，2017年 王利明 等
制定提供了新的历史契机ｏ（ｔ］这也印证了美国学者艾沦?沃森的说法：“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”【２］民法典内容浩繁、体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，编纂民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则ｏ［３］从我国民事立法的发展来看，虽然在已经颁布的２５０多部法律中半数以上都是 |
| 始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。由此《民法总则》的制定迫在眉睫。 1.《民法总则》制定的背景 笔者认为若想要《民法总则》有一个清晰和准确的认识和理解，那么必然需要结合《民法总则》出台的特定历史背景下，借此来分析它给我们生活和工作带来的影响和改变。 1.1时代背景 党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，党和国家事业发生历史性变革、取得历史性成就，中国特色社会主义进入新时代。以中国梦擘画民族复兴蓝图，以“两个一百年”确定国家奋斗目标，以“五位一体”铺展发展总体布局，以“四个全面”明确战略布局，以新发展理念推动经济转型发展，以命运共同体展望人类未来。极大地鼓舞了人民的劳动生产积极性、主动性和创造性。现在我们比任何时候都接近中华民族伟大复兴的中国梦的愿景。因此，在这一时代背景下，2014年党的十四届四中全会提出了编纂一部具有中国特色、体现时代特色的民法典。2017年的《民法总则》的审议通过并落实实施，对于2020年民法典最终的出台有着不言而喻的激励作用。编纂民法典是为了贯彻全心全意为人民服务的党的宗旨，维护最广大人民群众的利益的客观需要，是推进依法治国方略的重大立法任务。 1.2 特定历史背景下的产物 将民法典的编纂放入中国法治建设的特定历史背景之中才可以理解其逻辑结构和观念原理。现已颁布的《民法总则》需要从立法目的、组织体制、法源结构等多方面因素来结合起来理解。 首先，从立法的目的出发，从2014年底重新启动的民法典编纂工作，其主要的立法目的并不是为我国民商事生活提供一套急需的基础性的民事法律规范。而是为了已经在民商事领域内已经存在的法律规范体系进行归纳、总结和重述，进而形成系统的民法典。虽然这一套民法体系并不是尽善尽美，但是总体上还是能够满足日常生产生活的基本需求。因此，通过民法典来解决民法规范的不足的需求明显不是很迫切。实际上，早在2011年，中共已经宣布了中国特色社会主义法律体系形成。 在这一大背景下，《民法总则》的编纂的主要目的必然不是大规模 |
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| 进行规范调整，而只是对现行法律规范的整合。这一观点也在《民法总则》中的得到了印证。 其次，从我国民法典编纂的组织体制来说，采用的是具有明显的“机构参与制”特征的“1+5”模式。“1”是指全面负责民法典编纂具体工作的全国人民大表大会法制工作委员会（下面简称全国人大法工委），“5”是指其他五家参与单位，包括最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、中国社会科学院以及中国法学会。与大多数国家进行编纂民法典采用的方式不同，我国编纂民法典并未组建特定的由学者和法官组成的法律编纂委员会 | [3.61%] 民法总则:背景、问题与展望 [期刊论文]《华东政法大学学报》，2017年 薛军
编纂主要是对先前的立法予以归纳、总结和重述，在没有特别必要的情况下，原则上先前的立法体系结构和规范模式都予以保留。〔2〕其次，从中国民法典编纂的组织体制来看，采用了具有明显的“机构参与制”特征的“1+5”模式。这里的“1”就是指全面负责民法典编纂具体工作的全国人大法工委，“5”是指其他五家参与单位，包括最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院以及中国法学会。与大多数国家进行民法典编纂时所采用的通常做法不同，中国民法典编纂并未组建由特定的学者与法官所组成的法典编纂委员会 |
| ，而是通过召开座谈会，听取学界和司法界的建议。因此，《民法总则》制定的科学性受到了重大制约。我认为在机构参与制下，学者和法官等专业人士如果不能持续、系统地参与不同程度的讨论，也就不会有行之有效的科学、负责的机制，这使得法律规范也不能具有学术性的筛选和甄别。这就只能导致将争议性法律规范交由有关领导去定夺。也由此就出现了一个问题，就算领导人具有很高的水平，也不能可以清楚的把握和了解整个全局，因此作出的决定要么是回避争议，要么是维持现状。这就使得之前《民法通则》暴露出来的问题在《民法总则》中继续存在。而学界不断进行争论的新观点则被忽视。因此，不得不说立法组织机制导致决策的保守和惰性对于《民法总则》的影响不可忽视。 最后，从1978年改革开放以来近40年的发展历史中来看，在民法的司法实践中已经形成了“立法+司法解释”这独特的司法结构。在《民法通则》时期就形成的粗线条的立法指导思想，使得民法在司法实践中可以灵活运用。逐渐形成了粗疏型法律和细密的最高院司法解释的分工配合，来满足司法实践中的种种需求。从目前种种迹象来看，民法典的编纂不会改变这一已经形成的法源体制。 2.民法总则的优缺点 2.1民法总则存在的问题与缺点 民法总则所存在的问题大体可以分为以下五个方面： 第一，《民法总则》中存在大量宣示性、口号性的条款，这些条款缺乏基本的规范属性，几乎不能用作司法审判的依据。虽然这些条款没有什么害处，但是过多的宣示性条款的存在无疑破坏了民法的科学性与权威性。考虑到法律的稳定性，不可朝令夕改。如果将一些仅仅是当下的流行和时髦的口号加入民法典的正文当中，那么在未来的时间内，让这些口号性条款继续存在又会显得不合时宜，有损民法的权威。但是到时候如果又要专门去除这些条款也并非易事。如此一来，我们与其不如踏踏实实地让民法典去粗取精，按照其是否有助于清晰界定具体制度的构成要件与明确的相应法律后果作为唯一的衡量标准。来决定相关的法律条款是否应当进入民法典的正文当中。因此，我建议在民法典分则的编纂中，应当尽量减少这种口号性的条款的存在。 第二，从体例结构上看，尽管整个体例结构给人一种简洁明了的感觉。但是，它对于一些重要事项的规定是存在明显的缺点的。换句话说，总则对于一些重要的民事事项未纳入规定和调整，留下了立法的空白和缺漏。举例来说，对于民法总则第5章“民事权利”，理应加入对民事权利行使的限制。这是一个明显的立法缺陷。从体制结构上看，第5章的构成应当是：第1节“民事权利的一般规定”，第2节“民事权利行使的限制”。此外，更为重要的一点是没民法总则遗漏了关于民事义务的规定。“民事义务”是构建“民事权利—民事义务—民事责任”三位一体的关键一环，理应纳入民法总则的规定当中。然而民法总则中只有第5章“民事权利”的规定和第8章“民事责任”的规定。 第三，在适用范围上的缺点。民法总则，依照其性质和名称上来叫，起到的统帅整部民法典的作用，应当适用于整部民法典。但事实上我国出台的民法总则并没有起到这个总领全局的作用。例如包括婚姻家庭法和继承法在内的身份法就大多不适用或较少适用总则的规定。身份法当中，尤其是在婚姻法当中有不少的特别规定，其自然优于总则的规定适用。此外，未设特别规定的，也因身份行为的特殊性而并不适用总则的规定。因此，民法的总则仅为财产法的总则，而与身份法几乎无关。然而，身份法之所以不能或者不能完全适用于总则的规定，其原因在于：人的亲属关系是由血缘关系和法律关系所形成的，不能适用于合同自由原则和意思自治原则。身份行为（例如收养、结婚等）只能针对特定身份的人，然而经济行为（例如租赁、买卖等）可以针对无数人反复进行。家庭生活重感情，经济生活则注重利益。这就是两者重大不同的深层原因所在。 第四，在具体内容上的问题。民法总则按照其功能 |
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| 来说，应当具有一般性、概括性的特点，但在其在性质上仍然属于被司法适用的法律规范，因此对法律规范所要求的具体、细致仍然是一个基本的要求。以此作为标准来评价民法总则中的大多数规范，就显得过于粗疏，缺乏细腻的规范。举例来说，《民法总则》第33条规定了成年人协商监护制度，这是一个对我国传统的监护制度做了重大突破和创新。 但是在大多数国家，成年人的监护制度是一个非常具体和复杂的制度。这个还涉及对成年人监护人的监督制度和控制制度等。 对比于其他国家较为健全的法律规范，我们的《民法总则 | [3.61%] 民法总则:背景、问题与展望 [期刊论文]《华东政法大学学报》，2017年 薛军
规定的内容，通常来说，虽然具有一般性的、概括性的特点，但在性质上仍然属于可被司法适用的法律规范，就此而言，对法律规范所要求的细致、具体和周延仍然是一个基本要求。以此作为标准来评价《民法总则》中的大多数规范，不得不说，仍然显得过于粗疏，缺乏足够的细致。举例来说，《民法总则》第 33 条规定了成年监护制度，这是一个进步。但在大多数国家，成年监护是一个非常具体而且复杂的制度。这个制度还要涉及对成年人设立的监护人的监督制度，控制制度等等。〔13〕只有这样，才能够真正保护失能高龄老人的权益。对比 |
| 》只能说是宣告了成年人协商监护制度的存在，还远没有到具体可实施操作的程度。严格上来讲，这还不符合民法典编纂所应达到的要求。持不同意见的可能认为，某些法律规范非常复杂，其实不适合在《民法总则》中给出具体的详细规定，应当交由具体的单行性法规去处理解决。但这也确实是现在《民法总则》面临的问题之一。 第五，理解上的困难。民法总则主要规定的是民法的基本原则和制度，民法典的分则将会是具体讲述各编的详细法律规范。但是，这样的安排其实并不符合从表面到实质、从具体到抽象的一般认识规律。因此对于初学者来说。这极易使得刚接触法律的本科生对法律产生抵触心理，从而产生研习法律的困难。换言之，由于民法总则的存在，使得学习民法变为从一般到具体的过程，先学习总则部分，再学习物权、合同法、侵权责任法等。然而抽象晦涩的总则条文会使大多法科生望而生畏，一头雾水。举个例子来说，假设我们从来没有见过、吃过苹果、桔子香蕉等，那么我们就很难理解“水果”这一抽象的概念。 2.2民法总则的优点 虽然上述阐述了许多民法总则的缺点，但是民法总则优点也是显而易见的。民法总则将民法典的共同性和一般性的精要内容以极其简要的方式作了抽象概括，让法律人能对民法有个总体的大致认识。从另外一方面来讲，这种以极其精要的方式概括出一部部门法的共通内容需要的立法者精湛的立法技术，对法律有着十分深入的了解和研究，否则是不可能能制定出总则大纲的。想要对上位概念有个清晰的了解，那么必须对下位概念必须烂熟于心，并且能够知道此中的联系。这一点非常有助于法律人提高归纳总结和抽象演绎的能力。例如，只有先认识到买卖、租赁、结婚、设立质权、设立抵押权等民事行为，在那些方面具有共同性，经过概括抽象才能认识到它们的共同点是：一个或两个人对特定内容表示的同意。 此外，民法总则另外一个优点是在归纳整理民法典的共同性的法律规范后，在物权、债权等特别法就无需再作一些没有必要的规定。这就避免了重复冗余，同时也节约了立法成本。 3.《民法总则》颁行的意义及其影响 3.1民法总则开启民法典编纂的进程 新中国成立以来，我国曾于数次启动民法典的起草工作，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。《民法总则》的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐，并成为民法典的核心组成部分，而且也有力地助推了法律体系的完善。《民法总则》的制定确立了民法典的基本制度框架。民法总则采取“提取公因式”的方式，就主体、客体、民事权利、民事法律行为及民事责任等的一般规则作出了规定，并为分则的形成奠定了基本格局。在此基础上形成了完整的制度体系。 3.2民法总则推进了立法体系化的进程 《民法总则》是民法典的提纲挈领，起到的是总领全局的作用。可以普遍适用于各个民商事单行法律。《民法总则》的制定将极大地推进民事立法的系统化过程。《民法总则》体现的普遍适用的基本原则，是观察、处理民事法律问题的准绳，是民法本质和特征的集中体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求，表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最为一般的民事行为规范和价值判断准则。民法的基本原则是民事立法的准则，民事主体进行民事活动的基本准则，裁判者对民事法规进行解释的基本依据，民法学者讨论价值判断问题应当权衡的主要因素。消除了各个民事法律相互之间的冲突和矛盾，这就使民事立法体系更加统一协调。 3.3民法总则完善了民事权利体系 民法是权利法。民法典的体系构建应当以确立和保护 |
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| 民事权利为中心展开。在总则中有关自然人、法人等的规定，是对权利主体的规定；有关民事权利的规定，是对民事权利的类型、客体、权利行使方式的规定；有关民事法律行为和代理的规定，是对民事权利行使的具体规则的规定；有关诉讼时效的规定是对民事权利行使期限的限制。有关民事责任的规定是对因侵害民事权利而产生的法律后果的规定。《民法总则 | [2.41%] 我国《民法总则》的成功与不足 [期刊论文]《比较法研究》，2017年 王利明 等
总则》也是以民事权利为“中心轴”而展开的。在该法中，有关自然人、法人等的规定，是对权利主体的规定；有关民事权利一章的规定，是对民事权利的类型、客体、权利行使方式的规定；有关民事法律行为和代理的规定，是对民事权利行使的具体规则的规定；有关民事责任的规定，是对因侵害民事权利而产生的法律后果的规定；有关诉讼时效的规定，是对民事权利行使期限的限制。《民法总则》采取提取公因式的方式 |
| 》广泛确认公民享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、继承权等权利，使其真正成为了“民事权利的宣言书”。 3.4 民法总则完善了社会生活的基本规则 民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面，直接关系到公民的权益和社会秩序。《民法总则》从维护广大人民群众根本利益出发，完善了社会生活的基本规则。一方面，以弘扬社会主义核心价值观为立法目的，倡导自由、平等、公正、法治等价值理念，并确认了公平原则、平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则，规范了民事活动的社会秩序，规定了民事主体民事权利行使和保护的规则。《民法总则》贯彻了私法自治理念，意思自治原则，确保民事主体基于其意志依法行使民事权利，不受非法干涉，并确定了私法自治的边界，保障权利的正当行使。另一方面，广泛确认了民事主体所享有的各项权益，实现对人各个阶段的保护。该法规定了民事责任制度，切实保障了义务的履行，并使民事主体在其民事权利受到侵害的情况下能够得到充分的救济。 3.5 民法总则完善了市场经济法律制度 民法是实体法，也被称为调整市场经济的基本法。因而《民法总则》的颁行，一方面为交易相对人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围，逾越法定范围的后果和责任。从而对其行为后果形成合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场秩序的建立，有力地促进了市场经济法律制度的完善。另一方面，确认了自愿原则，为社会经济的创新和发展提供了法律保障。在市场主体制度方面，确立了主体平等的原则，有助于市场经济之间的平等交易；同时，该法明确了法人制度，非法人组织的民事主体地位以及责任，从而将有力地释放和激发市场主体的活力。 4.民法典的立法进程及未来展望 4.1民法典的立法进程 民法总则的编纂是民法典编纂的第一步，也是民法典的开篇之作，起到了定基调的关键性作用。民法总则规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性准则，为我国民商事法律制定了基本的框架，同时也为民法分则各编的制定提供了依据。从司法实务的角度上看，民法分则各编的编纂的实用价值将会比民法总则更加重要一些。因此，按照民法典编纂的“两步走”的思路，于2014年年底启动的民法总则编纂工作已制定完成，并在2017年10月1号正式施行。民法典分则的五编包括物权编、合同编、侵权责任编、亲属编和继承编的草案将由2018年提交人大常委会审议，到2020年前全部通过，整部民法典的立法工作将全部完成。在《民法总则》的通过和生效后，《民法通则》将继续保留一段时间，其中与民法总则冲突的部分，将依照“新法优于旧法”的原则，适用于民法总则。 4.2民法典的未来展望 在不远的未来，我们可以预见的是，我国此后即将出台的民法分则将和民法总则构成具有中国特色、体现时代精神的民法典。这部法典将能调整民事关系，更好的保护民事主体的合法权益，维护社会经济秩序。同时在民法总则中暴露出来的一些问题有望在民法分则上得到解决，使得整部民法典更加臻于完善。笔者列举几个例子来加以论证。 第一，虽然我国的民法典必然会展现我国的一些特色，但是从总则上来讲我国的民法典仍将会是粗线条的立法，其细节的规范仍需通过司法解释来加以补充，因此我国应当在民法典出台后对之前的司法解释进行系统、全面的整理。原则上，对于民法典出台前的司法解释应当进行全面盘查。一方面，对之前的司法解释进行细致的研究下，将其合理的内容吸收到民法典的正文当中。另一方面，将过时的、不适用的司法解释及时淘汰或者废止。只有这样，我国的民事审判活动才能在民法典编纂后拥有一个崭新的起点。 第二，虽然此次民法典的编纂有汇编的特点，但是还是要利用好这次难得可贵的机会，系统吸收三十多年来的理论成果和实践经验，尽可能的推动我国民法的发展与进步，错过了这次机会，虽然我国民法的发展还是会不断向前推进，但还是会受到法律不完善的制约。因此，接下来民法分则的制定中一定要多加注意其全面性和规范性。 第三，特别需要重视立法过程中的科学性。对于民法典制定过程中的争议性问题。一方面要杜绝一人的“拍脑袋”的独决现象，另一方面要充分拉动学者和法官的专业人士的参与度，审慎地研究决策。对待问题不能一味地寻求所谓的求同思想，在实质上回避问题或者保持原状。只有积极直面争议，解决问题，达到了民法典编纂所需的全面性和完备性才能有资格称之为民法典。 总之来说，我国的民法典仍在编纂当中，社会各界也在积极建言献策，我们相信最终出台的民法典会给我们一个满意的答案。 |
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